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Près de 50% des entreprises exercent sous ce statut à haut risque en terme de responsabilité financière pour le dirigeant, cette crise doit vous encourager à réfléchir à faire évoluer votre statut…

PREAMBULE – MISE EN GARDE :

Prenez contact avec votre expert-comptable pour valider si les dispositifs vous sont applicables et définir la procédure à mettre en œuvre !

SOMMAIRE :

DE QUOI PARLE-T-ON ?

QUELS RISQUES ?

COMMENT FAIRE ?

EN SAVOIR PLUS !

DE QUOI PARLE-T-ON ?

L’entreprise individuelle (E.I.) est souvent choisie en début d’activité compte tenu de son coût modique et de la simplicité des formalités de création.

Les EI regroupent également les microentreprises (autoentreprises).

Elles représentent près de 50% de l’ensemble des structures juridiques existantes en France.

Elles présentent pourtant un certain un inconvénient majeur à mettre au grand jour en cette période trouble qui risque d’augmenter de façon majeure le risque de cessation des paiements à court et moyen terme.

L’EI se caractérise essentiellement par le fait qu’il n’existe aucune séparation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel et une responsabilité indéfinie et solidaire sur les biens propres de l’entrepreneur, des dettes de l’entreprise. 

Cela signifie qu’il n’est pas possible, contrairement à ce qui existe pour les sociétés commerciales (SARL, EURL, SAS, SASU, SA) de se placer sous la protection des dispositions relatives aux procédures collectives (redressement et/ou liquidation judiciaire) en cas d’importantes difficultés financières.

Le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel se trouve directement exposé et permet des actions en recouvrement forcé de la part des créanciers (Urssaf, trésor public, créanciers, etc.).

Par exception, la résidence principale d’un entrepreneur individuel ne peut pas faire l’objet d’une saisie immobilière par ses créanciers pour ses dettes professionnelles.

Si la dette n’est pas d’ordre professionnel (dettes inhérentes à la vie familiale, dettes d’acquisition ou de rénovation de la résidence principale…), le bien reste saisissable.

La Loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques prévoit cette protection mais seulement pour les créanciers dont les droits naissent à partir du 7 août 2015.

Cette insaisissabilité de droit bénéficie à toutes les personnes physiques immatriculées au RCS, au répertoire des métiers ou au registre de la batellerie artisanale ainsi qu’aux personnes exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante : commerçant, artisan, micro-entrepreneur, professionnel libéral, exploitant agricole, notamment.

Il est à noter que cette insaisissabilité est personnelle c’est à dire qu’elle disparaît au décès de la personne physique protégée, les héritiers ne peuvent donc s’en prévaloir.

QUELS RISQUES ?

  • 1. Résidence principale à usage mixte (privée et professionnelle)

Si l’immeuble où se trouve l’habitation principale a un usage mixte (c’est le cas du professionnel qui exerce son activité à domicile), la partie non utilisée pour un usage professionnel, affectée à l’habitation, est également insaisissable, sans déclaration préalable et sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

Le fait que l’entrepreneur individuel se domicilie (lieu du siège de l’entreprise) dans son local d’habitation ne fait pas obstacle à ce que ce local soit de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

L’insaisissabilité concerne ainsi la résidence principale :

  • qu’elle soit détenue en pleine propriété, en usufruit ou en nue-propriété
  • qu’il s’agisse d’un immeuble propre ou personnel à l’entrepreneur, commun aux époux ou en indivision.
  • 2. Les emprunts personnels sur la résidence principale

S’agissant d’un créancier privé de l’entrepreneur, la banque qui a accordé un prêt immobilier pour l’acquisition ou la rénovation de la résidence principale conserve ses droits sur cet immeuble.

Dans la mesure où la résidence principale a été financée par un emprunt, la banque devra déclarer sa créance au mandataire en cas de cessation des paiements.

  • 3. L’hypothèque donnée par l’emprunteur sur la résidence principale

peut permettre dans certains cas à la banque d’actionner cette garantie en cas de redressement ou liquidation judiciaire, même si la saisie est impossible tant que l’insaisissabilité persiste (sauf renonciation par le débiteur ou dans certains cas en cas de vente de la résidence principale par le débiteur…).

L’article L. 526-1 du Code de commerce, d’interprétation stricte, interdit la saisie du bien objet de la déclaration d’insaisissabilité, mais non l’inscription d‘une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur ce bien.

  • 4. Une comptabilité non conforme fait perdre l’insaisissabilité de la résidence principale.

La protection est exclue lorsque l’entrepreneur a présenté une comptabilité frauduleuse, ou omis régulièrement de transmettre des déclarations fiscales.

L’expérience montre qu’en cas de faillite de l’entreprise, les dettes fiscales et sociales au profit sont souvent les plus importantes et que les organismes publics concernés (Trésor Public, URSSAF…) mettent tout en œuvre pour obtenir le règlement des sommes impayés.

Attention donc, malgré les difficultés liées à cette situation, de continuer à effectuer correctement les déclarations qui vous incombent !

COMMENT FAIRE ?

  1. Déclarer l’insaisissabilité de son patrimoine foncier personnel

L’entrepreneur individuel peut également protéger ses autres biens fonciers, bâtis ou non bâtis, faisant partie de son patrimoine personnel, sans constituer sa résidence principale, des saisies pour des dettes professionnelles, à condition que :

  • le bien foncier ne soit pas affecté à un usage professionnel ;
  • l’entrepreneur ait effectué au préalable une déclaration d’insaisissabilité.

La déclaration d’insaisissabilité est établie par un notaire, publiée au service de publicité foncière et mentionnée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel (RCS, répertoire des métiers, etc.) ou dans un journal d’annonces légales pour les personnes non tenues de s’immatriculer (comme les agriculteurs).

L’acte notarié doit indiquer si le bien concerné est un bien propre, commun ou indivis, et si les droits protégés sont constitués par la pleine propriété, la nue-propriété ou l’usufruit.

Le bien immobilier devient insaisissable uniquement pour les dettes professionnelles nées après la publication de la déclaration. Elle ne joue donc que pour les dettes futures.

Les créanciers professionnels dont la créance est née avant la déclaration et les créanciers personnels de l’entrepreneur conservent donc le droit de saisir les biens immobiliers déclarés insaisissables.

Les déclarations d’insaisissabilité effectuées alors que le professionnel est déjà en cessation des paiements sont déclarées nulles de plein droit.

De plus, les déclarations d’insaisissabilité effectuées dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements, peuvent faire l’objet d’une action en annulation facultative exercée par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire l’exécution du plan ou le ministère public (ordonnance du 12 mars 2014).

2. Transformer l’E.I. en E.I.R.L.

La déclaration d’affectation du patrimoine effectuée en cas d’option pour le régime de l’EIRL porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle, et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre et qui sont seuls saisissables.

En cas d’option pour le régime de l’EIRL, l’entrepreneur individuel effectue une déclaration d’affectation de son patrimoine professionnel. Ainsi, l’EIRL n’a pas à répondre de ses dettes professionnelles sur la totalité de son patrimoine, mais seulement sur la partie affectée à son activité professionnelle.

La déclaration d’affectation du patrimoine en EIRL permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité et l’insaisissabilité de droit de la résidence principale.

Le patrimoine affecté comprend l’ensemble des éléments matériels ou immatériels nécessaires à l’activité professionnelle, dont l’entrepreneur individuel est titulaire ou propriétaire :

  • biens (par exemple, l’équipement ou l’immobilier) ;
  • droits (par exemple, brevet, droit au bail, fonds de commerce ou pas-de-porte) ;
  • obligations ou sûretés (gage, nantissement, hypothèque, privilège…).

En cas de difficultés, notamment en cas de faillite ou dépôt de bilan, votre patrimoine personnel bénéficie d’une protection, tout en pouvant servir éventuellement de gage pour des créances personnelles.

L’entrepreneur individuel qui crée une EIRL doit ouvrir un compte bancaire séparé et spécialement dédié à l’activité professionnelle. Cette opération est importante car elle rejoint le principe de scission entre le patrimoine personnel et le patrimoine affecté à l’entreprise.

ATTENTION : La séparation du patrimoine ne produit d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés après la déclaration d’affectation.

La déclaration d’affectation de l’EIRL et la déclaration d’insaisissabilité peuvent se cumuler. La déclaration d’affectation du patrimoine en EIRL permet, en effet, d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité et l’insaisissabilité de droit de la résidence principale.

À savoir : il n’est possible d’affecter que les biens nécessaires ou utilisés pour l’activité professionnelle ou à usage mixte.

3. Créer une société

Il faut s’interroger sur l’intérêt d’un passage en société (EURL, SARL, SAS, SASU, etc.) afin d’éviter les importants risques inhérents à toutes activités entrepreneuriales, mais également pour optimiser votre situation fiscale et sociale, en générant parfois d’importantes économies.

L’objectif recherché est d’optimiser les revenus nets immédiats et futurs (rémunérations, dividendes…), tout en adaptant les prestations sociales (prévoyance, retraite..) à ses objectifs sécuritaires et patrimoniales (immobilier d’entreprise, transmission…). Trouver un juste équilibre entre les risques, les revenus escomptés et la pérennité de l’entreprise !

La structure sociétaire permet également de faire entrer des partenaires au capital de la société, ou des salariés par le biais notamment du dispositif d’attribution gratuite d’actions.

De même, l’image d’une société est souvent plus valorisante vis-à-vis de partenaires financiers, considérée comme plus dynamique et professionnelle, favorisant ainsi la croissance.

EN SAVOIR PLUS !

Insaisissabilité (meubles et immeubles dont résidence principale)

Patrimoine familial et procédures collectives : l’insaisissabilité et le patrimoine d’affectation